La résidence alternée a été inscrite dans notre droit par une loi n°2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, qui consacrait également le principe de la coparentalité, c’est-à-dire celui de l’exercice en commun de l’autorité parentale.

Ce mode de résidence des enfants du couple séparé a depuis lors connu un succès grandissant. Selon une étude publiée par l’INSEE en janvier 2019, le nombre d’enfants en résidence alternée a doublé entre 2010 et 2016, pour concerner à cette date 400.000 enfants. De même, entre 2003 et 2012 les décisions fixant une résidence alternée ont doublé, pour atteindre la proportion de 17 %.

La résidence alternée reste néanmoins minoritaire, tant le schéma classique de la « garde exclusive » reste ancré.

Cette situation pourrait bientôt connaître une évolution drastique.

  • Une entrée dans les mœurs 

Nombreux sont les parents, et en particulier les pères, qui dans le cadre d’une séparation revendiquent l’organisation d’une résidence alternée, de sorte notamment à garantir leur « place » dans l’éducation, le développement, et globalement la vie de leur enfant.

Il faut être clair : en l’état actuel du droit, la résidence alternée n’est pas la norme.

De plus, le Juge saisi de cette demande n’est pas attaché à garantir le droit des parents, mais se concentre exclusivement sur la préservation de l’intérêt supérieur de l’enfant. Aussi, seul l’intérêt de l’enfant guide le Juge lorsqu’il statue sur ses modalités de résidence.

Ceci étant précisé, l’étude de la jurisprudence révèle que la résidence alternée rencontre devant les juridictions un succès non négligeable, dès lors que les conditions sont réunies.

Le Code civil précise à ce sujet que lorsqu’il statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le Juge tient notamment compte de la pratique des parents, de leur aptitude à assumer leurs devoirs et à respecter les droits de l’autre parent, et des sentiments éventuellement exprimés par l’enfant mineur.

La jurisprudence y a ajouté les principaux critères suivants : la proximité géographique des domiciles des parents, leurs qualités affectives et éducatives, les conditions matérielles d’accueil de l’enfant, l’âge de l’enfant.

Lorsque les conditions sont réunies, la résidence alternée est régulièrement considérée comme la mieux à même de garantir l’intérêt de l’enfant, tant elle lui permet de conserver des liens soutenus de manière égalitaire avec ses deux parents, et de se développer de façon équilibrée dans cette complémentarité éducative.

La résidence alternée a également pu être considérée comme vecteur d’apaisement des rapports entre les parents. Les Juges ne considèrent pas le conflit parental comme devant en lui-même faire obstacle à l’organisation d’une résidence alternée, et ce notamment pour éviter tout entretien artificiel d’un conflit par l’un des parents dans le but d’obtenir une résidence exclusive. Mais bien plus, dans ce schéma égalitaire – davantage encore qu’en cas de garde exclusive – les parents sont obligés de collaborer dans le cadre de l’exercice de l’autorité parentale … Ce qui est cohérent avec une recherche de coparentalité effective.

Cet apaisement des rapports parentaux est également bénéfique aux enfants, qui ne sont plus les sujets ni les témoins des conflits.

Alors, compte tenu de ce bilan positif, pourquoi ne pas avoir érigé la résidence alternée en principe ?

  • La polémique des jeunes enfants

La résidence alternée fait polémique, en particulier s’agissant de l’impact qu’elle pourrait avoir sur le développement des jeunes enfants.

Ainsi, certains professionnels de santé et de l’enfance, en particulier des pédopsychiatres, considèrent que les jeunes enfants âgés de moins de six ans, et plus encore ceux âgés de moins de trois ans, ont besoin d’un cadre stable pour se développer normalement, qu’il s’agisse de leur environnement, d’une cohérence éducative, ou de l’identification d’une figure d’attachement continue et sécurisante.

Faute pour ces enfants de bénéficier de ce cadre, ils pourraient développer différents troubles, potentiellement à retardement, parmi lesquels : angoisse, peur de l’abandon, sentiment d’insécurité, aggressivité, trouble du sommeil, dépression, défiance à l’égard de l’adulte.

Pour autant, le législateur n’a pas tiré de conclusion de ces études.

Aussi, pour l’heure rien dans notre droit ne permet de considérer qu’il existerait un âge minimum pour permettre l’organisation d’une résidence alternée.

Bien au contraire, l’évolution sociétale est en marche, et devrait sans doute prochainement mener à une « normalisation » de ce mode de résidence.

  • L’inévitable évolution ?

Au jour de la rédaction de ce billet, une proposition de loi n°3163 « favorisant l’émergence d’un modèle de coparentalité dans l’intérêt supérieur de l’enfant » est à l’étude du législateur.

Il est question de prévoir une présomption légale de résidence alternée.

Ainsi, le Juge saisi d’une demande relative aux modalités de résidence des enfants d’un couple séparé devrait envisager en priorité d’ordonner une résidence alternée. Cette présomption emporte deux conséquences : d’une part il appartiendrait alors au parent qui revendique une résidence exclusive de démontrer que la résidence alternée serait contraire à l’intérêt de l’enfant ; d’autre part le Juge qui souhaiterait s’écarter de la résidence alternée devrait spécialement motiver sa décision.

La résidence alternée pourrait être fixée de manière temporaire dans une décision provisoire, de sorte à bénéficier d’une quasi « période probatoire ».

Le but affiché par le législateur est double.

En premier lieu, comme l’indique l’intitulé de la proposition de loi, il cherche à promouvoir la coparentalité et donc l’implication égale et effective de chacun des parents dans l’éducation de leur enfant, considérant ceci comme bénéfique. Au demeurant, de manière assez significative, est inclus dans cette même proposition de loi le sujet de l’allongement du congé paternité.

En second lieu, le législateur recherche l’apaisement des conflits. Ainsi, il fait le pari qu’en raison de l’instauration d’une présomption légale de résidence alternée, les parents séparés opteront d’eux-mêmes ce mode de résidence de sorte que le contentieux réduira. De plus, dans ce contexte égalitaire les parents devraient œuvrer pour coopérer dans l’éducation de leurs enfants, et seraient ainsi « responsabilisés ». Enfin, la saisine du Juge pour voir fixer les modalités de résidence de l’enfant ne serait recevable qu’à la condition que les parents aient préalablement participé à un entretien d’information sur la médiation familiale, sauf cas exceptionnels tels que l’existence de violences commises sur l’autre parent ou sur les enfants.

En l’état actuel, la proposition de loi n’envisage pas de fixer d’âge minimum pour l’enfant concerné par une résidence alternée.

En revanche, les critères d’évaluation consacrés par la jurisprudence seraient repris et unifiés : le Juge ne souhaitant pas faire droit à une demande de résidence alternée pourrait ainsi spécialement motiver sa décision en tenant compte de l’âge de l’enfant, du lieu de résidence des parents, de leur disponibilité, ou de leur capacité d’accueil et d’organisation. Aussi, en dépit de la présomption légale, le Juge pourra continuer de se livrer à une analyse au cas par cas.

Le droit de la famille évolue presque aussi vite que notre société. L’assistance d’un avocat compétent en droit de la famille pour évoquer ce sujet qui reste complexe, tant au plan juridique qu’humain, peut être précieuse.

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